Avis 2016/03

L’Union européenne a réglementé en 2014 la passation des marchés publics. Le gouvernement fédéral en charge de la transposition nationale a déposé à la Chambre le 4 janvier dernier un projet de loi remplaçant la loi existante du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, fournitures et services.

Le projet de loi a notamment pour objet de mettre en œuvre la directive européenne 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. (Texte complet sur http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=FR)

La transposition nationale est demandée par l’Europe au plus tard le 18 avril 2016. Le projet de loi est actuellement pendant à la Chambre. Un amendement a été déposé par les députés Dispa et Fonck (Texte complet de l’amendement http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/54/1541/54K1541002.pdf).  

Quant à la directive

Champ d’application :

La directive couvre la passation de marchés de travaux, de fournitures ou de services, en ce compris les services sociaux et de santé. Plus concrètement, elle couvre les services d’intérêt économique général (SIEG) (réglementer la concurrence :  télécoms, transports, énergie…>< SNEIG justice, sécurité sociale, police ), les soins, services sanitaires, sociaux, éducatifs, culturels, et aide à la personne, pour autant que le marché dépasse 750.000€ (HTVA).
La directive prévoit aussi des règles plus simples que par le passé, par exemple dans le cadre de la publication des avis ou encore lorsqu’il s’agit de retenir l’« offre la plus avantageuse économiquement ». Elle fixe enfin des critères stricts de qualité, continuité, accessibilité, disponibilité des services, prise en charge des besoins spécifiques des différentes catégories d’usagers, y compris ceux des groupes défavorisés et des groupes vulnérables,  innovation, implication et participation des usagers.

Objectifs

• Permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réaliser des objectifs environnementaux et sociétaux
• Permettre aux organisations de la société civile, aux entreprises de l’économie sociale et aux PME de répondre plus facilement aux appels d’offre
• Encourager l’évaluation des offres sur la base du meilleur rapport qualité/prix, en particulier lorsqu’il s’agit de services sociaux et de santé

Mesure obligatoire  = la clause sociale

Les Etats membres doivent s’assurer que, en matière d’environnement, de social et d’emploi, les opérateurs respectent la législation communautaire, le droit national, les accords collectifs et les accords internationaux.

Mesures facultatives =

Les Etats membres peuvent prévoir des mesures pour

• Développer le critère du meilleur ratio qualité-prix.
• Réserver des marchés aux sociétés « sociales » occupants personnes handicapées et personnes défavorisées
• Réserver certains appels d’offre aux « ateliers protégés » (note : la terminologie « ateliers protégés » est utilisée dans le présent avis, plutôt que « entreprises de travail adapté », lorsqu’il est directement fait référence au projet de loi, parce qu’il s’agit de la terminologie utilisée tant dans celui-ci que dans la directive européenne) et aux acteurs économiques dont l’objectif principal est l’insertion professionnelle des personnes handicapées et des personnes défavorisées
• Mettre en œuvre une procédure de lots séparés
• Fixer un critère technique de « conception pour tous »
• Préciser les critères
  • d’attribution: processus spécifique de production, composition équilibrée du personnel, combattre le chômage de longue durée … mais sans favoriser un fournisseur
  • d’exécution du marché : quota de femmes ou de personnes handicapées

 Quant au projet de loi

Dans les grandes lignes, il se présente comme suit:

• Le titre premier contient la disposition introductive, les définitions et les principes généraux;
• Le titre 2 édicte les règles relatives aux marchés publics dans les secteurs classiques.
  • Le chapitre premier de ce titre contient le champ d’application.
  • Le chapitre 2 contient les procédures de passation.
  • Le chapitre 3 traite des techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés.
  • Le chapitre 4 décrit le déroulement des procédures.
  • Le chapitre 5 contient les règles relatives à l’exécution du marché.
  • Le chapitre 6 traite des services sociaux et autres services spécifiques et le chapitre 7 est consacré aux marchés publics de faible montant.
• Le titre 3 est d’application aux marchés publics dans les secteurs spéciaux.
• Le titre 4 contient les règles relatives à la “Gouvernance”.
• Le titre 5 contient les dispositions diverses.

Plus spécifiquement, le CSNPH relève l’article 15 :

« Un adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, réserver l’accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins trente pour cent du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

L’avis de marché ou, en son absence, un autre document du marché, fait mention de la réservation visée à l’alinéa 1^er en renvoyant au présent article.

L’adjudicateur peut se référer à un atelier, un opérateur ou programme conforme à la terminologie utilisée et aux conditions fixées dans un décret ou une ordonnance.

L’adjudicateur doit cependant accepter les ateliers, opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes. »

Tant la directive que le projet de loi présentent un degré de technicité élevé en ce qu’ils développent un domaine spécialisé et pointu, échappant à la compétence générale du CSNPH.

Cette réglementation va concerner directement  9000 personnes handicapées travailleurs dans les entreprises de travail adapté (ETA) bruxelloises et wallonnes et certainement autant dans les beschutte werkplaatsen en Flandre (note : La comparaison avec la Flandre est délicate puisque les chiffres disponibles couvrent les « personnes handicapées au travail », concept plus large sociologiquement que la personne handicapée  reconnue par la DG Personnes Handicapées ou par l’AVIQ (anciennement AWIPH) ou encore le service Phare ; raisonnablement, compte tenu de la population, on peut considérer au minimum le même nombre de personnes concernées). 

Le CSNPH aurait apprécié être associé à la réflexion quant à la mise en œuvre de la directive, d’autant que l’Union européenne laissait une latitude importante aux États quant à la mise en œuvre des clauses sociales dans les marchés publics.

Le CSNPH rappelle la portée de l’article 4.3 de la Convention des Nations Unies sur les droits des personnes handicapées et ratifiée par la Belgique depuis 2009 ainsi que l’engagement du présent gouvernement pris en Conseil des Ministres du 27 mars 2015 d’impliquer le CSNPH dans les processus de réflexion et de décision politique.

Le  CSNPH a examiné les 2 textes avec le souci de s’assurer que la nouvelle loi nationale pourra, pour reprendre les propos de la directive,  permettre aux organisations de la société civile, aux entreprises de l’économie sociale (…) de répondre plus facilement aux appels d’offre .

Actuellement, le cadre réglementaire « marchés publics » est exigeant et son volet financier conduit de facto à exclure dans un très grand nombre de situations les ETA du cadre des marchés publics. C’est une situation d’autant plus injuste que les produits et services actuellement proposés par les ETA répondent totalement aux besoins économiques et présentent un degré de qualité reconnu par les opérateurs traditionnels.

Pour résumer la situation et les attentes, le CSNPH renvoie au mémorandum de l’EWETA dans le cadre des élections de de 2014 (Texte complet sur http://www.eweta.be/fr/memorandum-regional-de-l-eweta-elections-2014.html?cmp_id=7&news_id=14) et qui soulignait

« Les ETA veulent avoir leur place dans la passation des marchés publics, compte tenu de leur professionnalisme, de leur service de qualité. Cette reconnaissance passe aussi par un accès aux marchés publics, gage d’une formule win-win pour toutes les parties.

Nous invitons les pouvoirs publics, lors de la passation de marchés publics, à ne pas omettre les ETA dans le déroulement de la procédure.

Nos recommandations:

- la réservation des offres de marchés publics aux ETA;

- l'inclusion des ETA dans les short lists pour les marchés en procédure négociée (< 85 000 euros);

- l'allotissement des marchés plus importants, pour les rendre plus accessibles aux ETA;

- la réservation d'une part de l'exécution du marché aux personnes handicapées. »

Le projet de loi manque l’occasion de faire du secteur de l’économie sociale et des ETA  un véritable partenaire économique. En retravaillant certains articles, le législateur pourrait faire de cette loi un véritable outil de dynamique économique, tant pour les PME, les ETA que les entreprises de l’économie sociale.

Le CSNPH relève les points d’amélioration souhaitables suivants

• Si les articles 7 et 65 érigent des objectifs environnementaux, sociaux et du travail en principes transversaux, il est surprenant de lire en même temps que les manquements à cette clause transversale seront sanctionnés « si nécessaire ». Le signal à donner doit être clair – c’est d’ailleurs le sens de la directive – à tout le moins lorsqu’il s’agit de marchés passés dans les domaines sociaux, aide à la personne, santé, environnement.
• Si l’article 15 autorise l’adjudicateur à réserver certains marchés aux entreprises sociales et ETA, il laisse la décision de réserver certains marchés totalement à la discrétion du pouvoir adjudicateur, sans obligation de veiller à respecter par exemple un seuil minimal annuel d’octrois de marchés ou encore de favoriser expressément certains domaines de prédilection.  Ce projet de loi aurait dû être l’occasion aussi de mettre en œuvre les différentes « mesures facultatives » autorisées par la directive dans un souci notamment de meilleure inclusion sociale (voir liste des mesures facultatives plus haut dans le point « analyse »)
• L’article 54 du projet introduit la reconnaissance des labels environnementaux, sociaux et autres. C’est une bonne chose mais il faut savoir qu’actuellement aucune labellisation « accessibilité » ne peut être imposée au niveau fédéral ou régional.
• L’article 57 dispose de l’obligation d’allotir ; c’est une bonne chose pour promouvoir l’accès aux PME mais aussi aux entreprises de l’économie sociale et ETA. Il est nécessaire que cet aspect précis de la loi à venir soit porté à la connaissance de tous les secteurs de l’économie
• Les articles 80 et 81 du projet prévoient, à côté du critère du prix, d’autres aspects plus qualitatifs susceptibles de servir à l’attribution : ce sont notamment les critères de l’accessibilité et du design universel. Il est important, pour assurer la promotion maximale de ces critères environnementaux et sociaux, de ne plus jamais faire, dans l’évaluation traditionnelle « meilleur rapport qualité/prix », du critère « prix » le critère déterminant, à tout le moins pour les marchés passés dans le cadre des secteurs social, santé, aide à la personne.
• Prévoir le recours à la sous-traitance lorsque  le marché n’est pas accessible ou le volume trop important.
• Dans l’hypothèse où il est impossible pour une entreprise d’engager des personnes handicapées, prévoir alors que l’ETA pourrait être une solution
• Dans l’hypothèse où le marché (ou une part) est attribuée à un entreprise privée ordinaire employant des personnes handicapées, valoriser cet aspect sous la forme d’attribution de points.

En conclusion, le CSNPH souhaite que la discussion à la Chambre puisse être l’occasion d’élargir concrètement et véritablement l’accès aux marchés publics par les ETA et que les amendements en ce sens soient apportés au projet déposé.